[Droit bancaire] Garantie autonome – Garantie à première demande 

Maître Amaury Ayoun intervient en droit bancaire et en droit des affaires dans des contentieux complexes relatifs aux financement des entreprises ou des particuliers.

Issue des relations d’affaires internationales, la garantie autonome se déploie de plus en plus en interne, en lieu et place d’une consignation, d’un dépôt en garantie, ou de la garantie de caution, dont la législation demeure très protectrice du garant en droit français. Cette figure se rencontre par exemple dans des contrats d’affaires ou dans le domaine des travaux publics.

La garantie autonome figure désormais à l’article 2321 du Code civil, introduit par l’Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, lequel définit la garantie autonome comme suit : « La garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues. ».

I – FORMATION DE LA GARANTIE AUTONOME :

On trouvera généralement la garantie autonome dans des contrats de financement conclus entre professionnels. En effet, la garantie autonome ne peut pas être souscrite à l’occasion d’un crédit destiné aux consommateurs (art. L. 314-9 du Code de la consommation).

Du reste, la garantie autonome obéit aux règles de droit commun s’agissant de sa formation avec quelques subtilités toutefois.

Bien entendu, les vices du consentement sont de nature à affecter la validité de la garantie autonome et entraîner son annulation. Ainsi en est-il du dol lorsque la garantie a été émise en considération d’un contrat dissimulé au garant (Cass. com., 14 mai 2008, n°06-21.108, inédit) …

S’agissant de la cause du contrat (désormais « contrepartie » selon le nouvel article 1169 du Code civil issu de l’Ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016), la garantie est constituée par l’intérêt économique du donneur d’ordre à la conclusion du contrat de base, même s’il n’est pas lui même partie au contrat (Cass. com., 19 avr. 2005, n°02-17.600 ; Bull. civ. IV, n° 91 p. 94). 

Il s’agit là d’une différence fondamentale avec le cautionnement, qui est « accessoire » au contrat principal, tandis que la garantie étudiée est, comme l’indique son nom « autonome » : le lien entre les le contrat de « base » (et non « principal », précision sémantique) et la garantie est très lâche. 

Cela signifie que contrairement au cautionnement, il n’est pas possible d’annuler la garantie autonome en raison d’une absence de contrepartie (déjà difficile à caractériser en pratique car la contrepartie de l’engagement de caution, contrat unilatéral, est le crédit (comprendre « confiance ») accordé par le créancier au débiteur principal (Com. 8 nov. 1972, n°71-11.879, Bull. civ. IV, n°278) ; tel n’est pas le cas de la caution consentie en contrepartie d’un financement d’ores et déjà consenti – de sorte qu’au jour où elle s’engage, la caution ne reçoit aucune contrepartie (Com. 17 mai 2017, n°15-15.746, B.)).

Ces précisions impliquent que l’obligation du garant autonome doit avoir un objet distinct de celle du débiteur principal et qu’il s’oblige à payer la dette d’un tiers de manière autonome au regard du contrat de base (Dernièrement, Cass. com., 13 mars 2024, 22-15.438, B).

Ainsi l’engagement a pour objet la propre dette du débiteur principal lorsque garant qui s’est engagée à payer à toutes sommes dues par le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, et emporte la qualification de cautionnement (Cass. com., 11 mars 1997, n°95-18.356, Bull. civ. IV n° 67 p. 60)

Le contrat n’est soumis à aucun formalisme spécifique, on peut toutefois faire observer qu’il est recommandé aux parties de convenir expressément l’engagement de « payer à première demande » (Cass. com., 20 déc. 1982, n°81-12.579, Bull. civ. IV, n°417) afin de se prémunir contre une requalification, bien que, comme nous l’avons vu, « la distinction entre un cautionnement et une garantie à première demande ne saurait reposer sur le seul intitulé de l’acte et qu’il réside dans l’objet de l’obligation » (Cass. com., du 16 juin 2004, 03-12.174, inédit). 

On fera enfin observer que le créancier bénéficiaire d’une garantie à première demande n’est débiteur d’aucune obligation de mise en garde à l’égard du garant autonome (Cass. com., 30 janv. 2019, n° 17-21.279, B), il s’agit encore ici d’une différence importante avec le régime du cautionnement, la Cour de cassation ne distinguant même pas la qualité de garant averti ou profane.

II – EXERCICE DE LA GARANTIE AUTONOME :

Les modalités d’exercice de la garantie autonome sont assez significatifs.

Comme le mentionne l’article 2321 du Code civil, le garant autonome doit verser une somme soit à première demande soit selon les modalités convenues.

S’agissant des modalités, on distinguera le plus souvent la garantie « à première demande », discrétionnaire pour le bénéficiaire, de la demande « justifiée », plus sophistiquée, lorsque le bénéficiaire doit motiver sa demande ou de la « garantie documentaire », subordonnée à la présentation de certains documents (Ph SIMLER, « Garantie autonome », J.-Cl. Code civil, V° Art. 2321, Fasc. 10, spéc. n°58 et s.).

L’article 2321 du Code civil précise encore dans ses deuxième et troisième alinéas que :

« Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre.

Le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie. 

Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l’obligation garantie. »

Autrement dit, et il s’agit des conséquences de conditions de formation de la garantie autonome,  le garant ne peut opposer aucun moyen de défense relatif à l’obligation garantie, comme par exemple la nullité du contrat de base.

Les exceptions au paiement font l’objet d’hypothèses strictement énoncées par l’article 2321 du Code civil :

• l’abus manifeste du bénéficiaire dans l’exercice de ses droits ;
• la fraude manifeste ; 
• la collusion entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre. 

L’exercice de la garantie est manifestement abusif « lorsque le créancier n’a aucun droit contre le débiteur garanti et qu’il demande le paiement au garant » (J. LASSERRE CAPDEVILLE ET AL., Droit bancaire, Dalloz, coll. Précis, 4^èmeéd., 2024, spéc. n°2758, p. 1369). Cela concernera par exemple les cas dans lesquels le contrat de base a déjà été correctement exécuté ou n’existe plus (caducité, nullité). La garantie autonome n’est donc pas totalement déconnecté du contrat de base.

Par ailleurs, en matière de procédure collective, matière intimement liée à l’exercice de garantie, le législateur prévoit que les personnes « coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie » peuvent se prévaloir des remises de dettes d’un accord constaté ou homologué à l’issue d’une procédure de conciliation (art. L. 611-10-2 Code de commerce). De même, le garant autonome peut se prévaloir des remises de dettes accordées dans le plan de sauvegarde (art. L. 626-11 Code de commerce ; al. 1^er : « Le jugement qui arrête le plan en rend les dispositions opposables à tous. »)

Enfin, après exécution, le garant peut lui-même exercer des recours contre le donneur d’ordre, ou le « contre-garant » (qui n’est autre que le garant du garant, autrement dit le garant de deuxième rang).

Le donneur d’ordre, après avoir remboursé le garant, peut à son tour agir contre le bénéficiaire si la conservation des sommes initialement demandées au garant autonome n’est plus justifiée.

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