Maître Amaury AYOUN est avocat et Docteur en droit et intervient en droit bancaire à Marseille, et notamment en matière d’affacturage – factoring.
L’affacturage est une technique de financement à court terme des entreprises introduite en France dans le courant des années 60[1]. L’affacturage ou « factoring », est une « technique » qui consiste pour un établissement d’affacturage, le factor ou affactureur, à recevoir les créances de son client, commerçant, profession libérale ou industriel etc …
Comme l’indique la doctrine, la spécificité de l’affacturage tient aux services qui seront associés à la transmission de ces créances : gestion et recouvrement des créances pour le compte de l’adhérent, garantie des paiements, règlement par anticipation[2].
L’affacturage se caractérise également par la liberté réglementaire en la matière. Hormis le monopole bancaire, auquel obéissent les opérations de crédit[3], la législation sur l’usure et l’obligation de mentionner le T.E.G., l’affacturage semble seulement se conformer aux règles de dénonciation des crédits mentionnées par l’article L. 313-12 du Code monétaire et financier, par notification écrite, justifiée et suivant d’un préavis de 60 jours.
En l’absence de réglementation spécifique, l’affacturage relève de la liberté contractuelle et se traduit par la conclusion d’un contrat-cadre entre le factor et l’adhérent. Ce contrat développe les services rendus, les conditions de transmission des créances et la rémunération du factor.
A – LES CONDITIONS DE L’OPÉRATION D’AFFACTURAGE.
Objet d’un contrat cadre, la convention d’affacturage contient une clause de « globalité » ou d’exclusivité. Cela signifie que l’adhérent s’engage à présenter toutes ses factures, ou une catégorie précise de celles-ci, au factor. Le factor a quant à lui un pouvoir d’approbation des factures qui lui sont soumises et est libre de refuser les créances, dans la limite de l’abus de droit toutefois[4]. Il peut d’ailleurs exiger des garanties telles qu’une sûreté personnelle (cautionnement), une assurance-crédit ou des retenues de garanties.
Parallèlement, un compte courant est ouvert au nom de l’adhérent. Lorsque les créances sont approuvées, elles sont inscrites au crédit de ce compte, qui est également débité de la rémunération du factor (voir infra).
Le factor règle le montant des créances qu’il a accepté à l’entreprise adhérente. Le factor deviendra généralement propriétaire de la créance qui devra donc lui être réglée directement par le débiteur. Le transfert de créance emprunte alors au mécanisme de la subrogation conventionnelle visée à l’article 1346-1 du Code civil, qui pose deux conditions : l’adhérent manifesteexpressément sa volonté de subroger, qui se manifeste par la rédaction d’une quittance subrogative, et un paiement concomitant (par inscription du montant des factures au compte courant donc).
B – LES EFFETS DE L’OPÉRATION D’AFFACTURAGE.
Une fois la subrogation opposable au débiteur, ce dernier est censé effectuer un paiement libératoire entre les mains du factor.
Le banquier ne dispose en principe plus de recours contre l’adhérent, qui en plus d’être réglé par anticipation, échappera en plus à tous les frais de recouvrement et au risque d’insolvabilité. Bien entendu, l’adhérent peut toujours être poursuivi si la créance n’existait pas ou s’il a encaissé le montant de la créance, soit parce que la convention avait prévu que l’adhérent qui a reçu paiement doit en transmettre le montant au factor, ou que l’adhérent était lui-même chargé du recouvrement.
Généralement toutefois, le factor est chargé du recouvrement, l’un des principaux services qu’il rend à son client qui lui a transmis ses factures. Subrogé dans les droits de l’adhérent, le factor qui ne parvient pas à recouvrer la créance en cas d’insolvabilité du débiteur, subit la perte en lieu et place de son client.
L’établissement de crédit n’a pas plus de droit que le subrogeant. Le débiteur peut donc lui opposer tous les moyens de défense qu’il avait contre son créancier, les exceptons « inhérentes » à la dette, par exemple une compensation de dettes connexes (si la compensation est née avant la subrogation)
C – LA RÉMUNÉRATION DE L’AFFACTUREUR.
Comme toute opération de crédit, l’affacturage donne lieu à rémunération. Le règlement de la facture par le factor est un crédit qui est assorti d’intérêts dont le point de départ est l’avance et qui cessent de courir lorsque le débiteur règle la facture au factor.
Par ailleurs des commissions rémunérant le coût de la gestion et des services dispensés par le factor, notamment pour le recouvrement, sont également prélevées à l’adhérent.
D’autres frais, de dossier par exemple, peuvent s’additionner sur cette opération qui est réputée pour son onérosité.
Les avances de fonds à l’affacturé entrent dans le champ d’application de l’obligation de mention du T.E.G. : « L’exercice de la faculté ouverte à l’affacturé par un contrat d’affacturage de prélever des sommes sur le disponible de son compte courant par anticipation de l’échéance moyenne des règlements de ses acheteurs le fait bénéficier d’avances entrant dans le champ d’application » des dispositions de l’article L. 314-5 du code de la consommation et de l’article 2 du décret n° 85-944 du 4 septembre 1985[5].
L’adoption des règles de calcul spécifiques au contrat d’affacturage[6] postérieurement à la conclusion du contrat de prêt est indifférente sur le champ d’application de l’obligation de mentionner le T.E.G[7].
À l’occasion d’un arrêt du 17 février 2016 rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation, Messieurs F.-J. CRÉDOT et Th. SAMIN avaient très justement fait remarquer que l’exclusion d’un type de crédit spécifique du champ d’application de cette mention obligatoire tendrait en définitive à créer une distorsion de concurrence entre prêteurs[8].
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[1] Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, Droit bancaire, Lexis Nexis, coll. Manuel, 9ème éd., 2015, spéc. n°693, p. 421.
[2] J. LASSERRE CAPDEVILLE ET AL. Droit bancaire, Dalloz, coll. précis, 2ème éd., 2019, spéc. n°2231, p. 1032.
[3] art. L. 511-5 du Code monétaire et financier.
[4] Mentionnant qu’ « un rejet systématique de toute les créances présentées pourrait (…) être tenu pour abusif, Ch. GAVALDA et J. STOUFFLET, op. cit., spéc. n°694, p. 422.
[5] Civ. 1ère, 30 mai 2006, n°03-17.646 ; Bull. Civ. I, n° 277, p. 242 ; JCP E 2006, 2698, note G. Ansaloni ; RTD Com. 2006, p. 895, obs D. Legeais ; Les dispositions de l’article 2 du décret du 4 septembre 1985 figurent désormais à l’article R. 314-6 du Code de la consommation.
[6] décret n° 2008-449 du 7 mai 2008 relatif au calcul du taux effectif global pour les avances réalisées dans le cadre d’un contrat d’affacturage ; J.O.R.F.,n°110, 11 mai 2008, p. 7831, texte n° 6
[7] Civ. 1ère, 17 févr. 2016, n°15-12.782 ; RDBF 2016, n°4, juill., comm., 150, obs. F. J. Crédot et Th. Samin
[8] F. J. CRÉDOT et Th. SAMIN, RDBF 2016, n°4, juill., comm., 150
Maître Amaury Ayoun 