Maître Amaury Ayoun est avocat en droit bancaire à Marseille. Il intervient en défense des cautions solidaires assignées en paiement par les établissements bancaires.
Un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 9 octobre 2024[1] a eu l’occasion de se prononcer sur plusieurs moyens de défense de la caution d’un prêt finançant le prix de cession d’un fonds de commerce. Les faits à l’origine de l’affaire sont assez classiques puisqu’une fois prononcée la liquidation judiciaire de la société cautionnée, la banque a assigné les cautions en paiement. L’affaire est devenue plus « originale » lorsque la caution a choisi d’assigner à son tour le notaire rédacteur d’acte en responsabilité.
Comme c’est souvent le cas en matière, la caution a soulevé tout azimuts tous les moyens de défense à sa portée. La Cour d’appel saisie de l’affaire (CA Aix-en-Provence, 9 févr. 2023, RG n° 19/13175) rejetait toutes les demandes des cautions. Deux d’entre eux fondent pourtant la cassation prononcée, l’un relatif à la responsabilité du notaire, l’autre, à l’erreur de la caution.
I – La décharge de la caution de son engagement pour disproportion manifeste :
Les cautions faisaient grief à l’arrêt de les condamner à payer à la banque la somme de 150 354,11 euros en rejetant leur demande tendant à voir juger ces engagements disproportionnés. Il expliquaient notamment que la cour d’appel avait pris à tort en compte la valeur de parts sociales qu’ils détenaient sans s’interroger sur le passif de cette société, qui avait emprunté la somme de 330 000 euros, objet de la caution litigieuse.
Après avoir rappelé qu’en effet, « pour l’appréciation de la disproportion manifeste du cautionnement aux biens et revenus de la caution, la valeur des parts sociales dont est titulaire la caution dans la société cautionnée doit prendre en compte l’ensemble des éléments d’actif de cette société, comprenant notamment ceux qui composent le fonds de commerce lui appartenant, et de son passif externe. », la Cour de cassation constate que « Les cautions n’ayant pas offert d’apporter cette preuve, la cour d’appel n’était pas tenue d’effectuer la recherche invoquée par la seconde branche. ».
En effet, la réponse de la Cour de cassation échappe à toute critique tant il est certain, d’une part, que la valeur des parts sociales est déterminée en fonction de son actif et de son passif[2], et d’autre part, qu’il appartient à la caution de démonter la disproportion avancée …
Les cautions pourront certainement combler cette argumentation laconique devant la cour d’appel de renvoi, puisque d’autres moyens ont été accueilli par la Haute Juridiction.
II – La responsabilité de la banque pour manquement au devoir de mise en garde :
Seconde tentative des cautions, ces dernières soutenaient que la banque avait manqué à son devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie, et qu’il appartenait à la cour d’appel de rechercher « si la banque, qui avait accordé le prêt au débiteur principal sans disposer des éléments comptables permettant d’apprécier sa capacité de remboursement, n’était pas de ce fait tenue envers les cautions d’un devoir de mise en garde auquel elle avait manqué »
Saisie de cette question, la chambre commerciale rappelle tout d’abord, après avoir visé l’ancien article 1147 du Code civil, que « la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l’égard d’une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n’est pas adapté aux capacités financières de la caution ou qu’il existe un risque de l’endettement né de l’octroi du prêt garanti, lequel résulte de l’inadaptation du prêt aux capacités financières de l’emprunteur ».
Elle précise, et c’est le point important de cette décision, que « La mise en œuvre, par les cautions, de la responsabilité de la banque pour manquement à son devoir de mise en garde suppose la preuve, à leur charge, de telles inadaptations, et ne résulte pas du seul fait que la banque ne se serait pas fait communiquer des éléments comptables permettant d’apprécier la capacité de remboursement de l’emprunteur. »
En effet, si la banque est en toute hypothèse laxiste en ne vérifiant pas les éléments comptables du débiteur principal auquel elle accorde, il appartient encore à la caution de rapporter la preuve des inadaptations du financement avancées par elle …
Cet arrêt illustre encore la difficulté pour les plaideurs à asséner devant les juridictions du fond plusieurs moyens de défense tous azimuts au risque parfois de s’y perdre et ne pas achever tous leurs raisonnements …
Fort heureusement pour les cautions, les moyens suivants ont été accueillis par la Cour de cassation.
III – L’annulation du cautionnement en raison de l’erreur sur la solvabilité du débiteur :
Les cautions soulevaient ensuite un moyen parfois plus difficile à soutenir. Selon eux, la cour d’appel n’avait pas recherché s’il ne résultait pas de ce que les cautions s’étaient engagées au vu du prévisionnel et investi tous leurs avoirs dans l’opération, et de l’insolvabilité qui avait été dissimulée par le dol du cédant, que la solvabilité de la société cautionnée était une condition déterminante de leur engagement.
Après avoir visé les anciens articles 1109 et 1110 du Code civil et rappelé qu’ « il résulte de ces textes que l’erreur n’est une cause de nullité de la convention que si elle porte sur la substance même de la chose qui en est l’objet ou sur une circonstance déterminante du consentement de la partie qui l’invoque. », la chambre commerciale constate que la cour d’appel qui avait pourtant reconnu un dol incident lors de l’acquisition du fonds de commerce (ce qui ne sera pas davantage évoqué dans l’arrêt de cassation), avait toutefois considéré que l’erreur qu’elles invoquent ne peut être imputée à la banque, d’une part, et ne porte pas sur la substance de leur engagement, d’autre part.
Aux yeux de la Haute Juridiction, il s’agit là d’un motif de cassation : il appartenait à la cour d’appel de rechercher si les cautions n’avaient pas fait de la solvabilité du débiteur principal la condition déterminante de leur engagement.
La chambre commerciale avait de longue date considéré que la solvabilité du débiteur principal pouvait être la condition déterminante mais tacite de l’engagement de caution[3].
La doctrine a fait observer que la solution pourrait ne pas être maintenue au regard du droit nouveau issu de l’Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, dont l’article 1135 du Code civil dispose que « l’erreur sur un simple motif, étranger aux qualités essentielles de la prestation due ou du cocontractant, n’est pas une cause de nullité, à moins que les parties n’en aient fait expressément un élément déterminant de leur consentement »[4]. L’erreur tacite sur la solvabilité du débiteur mentionnée dans l’arrêt d’espèce ne saurait être retenue à l’avenir.
IV – La responsabilité du notaire rédacteur d’acte à l’égard de la caution :
Enfin, et il s’agit du moyen le plus original de cet arrêt, les cautions prétendaient que « la faute du notaire qui manque à son devoir d’information vis-à-vis de la personne morale qui acquiert un fonds de commerce en omettant d’attirer son attention sur l’absence des éléments comptables nécessaires à l’appréciation de la rentabilité du fonds, est à l’origine du préjudice subi par les associés de cette personne morale qui se sont portés cautions de l’emprunt contracté pour cette acquisition et y ont investi leurs économies pour lui permettre de régler le solde du prix ».
Pour rejeter leur demande, la cour d’appel avait retenu la faute du notaire, pour avoir omis d’appeler l’attention de l’acquéreur sur les résultats d’exploitation du fonds, tels que prévus à l’article L.141-1 du code de commerce, mais retenu que les cautions, n’étant pas parties à l’acte litigieux, le notaire n’était tenu envers eux d’aucun devoir d’information et de conseil.
La Cour de cassation rappelle, sur le fondement de l’article 1382 devenu 1240 du Code civil, que « Le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage. » et casse l’arrêt d’appel car « s’ils étaient tiers à l’acte notarié portant cession du fonds de commerce, [les cautions] pouvaient invoquer la faute commise par le notaire vis-à-vis de l’acquéreur, en lien de causalité avec le préjudice en résultant pour eux pour s’être rendus cautions de ce dernier, en garantie du prêt qui lui avait été consenti pour financer l’acquisition du fonds ».
La solution est conforme aux principes posés par les arrêts Boot shop Myr’Ho[5] et Bois Rouge[6] qui ont récemment été précisé par un arrêt de la chambre commerciale du 3 juillet 2024 (Cass. com. 3 juill. 2024, n° 21-14.947 ; B) précisant que le tiers à un contrat qui invoque, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel qui lui a causé un dommage peut se voir opposer les conditions et limites de la responsabilité qui s’appliquent dans les relations entre les contractants.
Les cautions ont pour l’instant été récompensés pour leur témérité et la cour d’appel de renvoi précisera s’ils leurs efforts doivent finalement être traduit par l’accueil de l’une ou plusieurs de leurs nombreuses demandes.
Si cet article vous a intéressé et que vous souhaitez en savoir davantage au sujet de la défense de la caution bancaire , nous vous recommandons la lecture de notre article vade-mecum dressant la liste des moyens de défenses des cautions pour tenter de se désengager, régulièrement mis à jour.
Notre cabinet d’avocat en droit bancaire intervient devant les tribunaux de Marseille du ressort de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence (Digne-les-Bains, Draguignan, Grasse, Marseille, Nice, Tarascon, Toulon), et est régulièrement amené à intervenir sur tout le territoire national pour défendre les intérêts des cautions bancaires.
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[1] Cass. com., 9 oct. 2024, n°23-15.346, B ; LEDB 2024, n°11, déc., p. 6, obs. M. Mignot; Lexbase Affaires 2024, n°810, 17 oct., obs. V. Téchené ; LEDC 2024, n°10, nov., p. 2, D. Nemtchenko; Gaz. Pal. 2024, 5 nov. , n°36, p. 20, n° GPL469u4, obs. P. Grulier ; Dalloz actualité, 15 oct; 2024, obs. C. Hélaine.
[2] Déjà en ce sens déjà (Cass. 1ère civ., 12 juill. 2012, n° 11-20192 , inédit ; Cass. com., 13 févr. 2019, n°17-23186, inédit ; Cass. com., 7 mars 2020, n°19-13135, inédit.
[3] Cass. com., 1er oct. 2002, n°00-13189; Bull. civ. IV, n° 131
[4] Sur l’arrêt, P. GRULIER, obs sous Cass. com., 9 oct. 2024, n°23-15.346, Gaz. Pal. 2024, 5 nov. , n°36, p. 20, n° GPL469u4 ; et s’agissant de la jurisprudence antérieure, Ph. SIMLER et Ph. DELEBECQUE, Droit des sûretés et de la publicité foncière, 8ème éd., Dalloz, coll. « Précis », 2023, p. 83, n° 86.
[5] Ass. plén., 6 oct. 2006, n°05-13.255, Bull. ass. plén., n°9
Amaury Ayoun Avocat 
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