Maître Amaury Ayoun est avocat au Barreau de Marseille et exerce principalement en droit bancaire. Il assiste notamment les cautions et cautions solidaires dont le recouvrement est recherché par leur banque devant les juridictions de Marseille et du ressort de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence (Digne-les-Bains, Draguignan, Grasse, Marseille, Nice, Tarascon, Toulon).
Le contrat de cautionnement est « le contrat par lequel une caution s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci. » (article 2288 du Code civil). La caution s’engage donc à payer la dette du débiteur si celui ne le fait pas. S’agissant d’une garantie personnelle, le créancier bénéficie à l’égard de la caution d’un droit de gage général contre son garant. En effet, « Quiconque s’est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir. » (article 2284 du Code civil). Cela signifie que le créancier peut exercer toutes sortes d’actions contre la caution, et le cas échéant des saisies (saisies immobilières, saisies rémunérations, saisies-attribution, sous réserve qu’il détienne un titre exécutoire).
Omniprésent en matière bancaire, car exigé par les établissements de crédit pour garantir l’engagement des emprunteurs professionnels ou particuliers, le contrat de cautionnement génère un contentieux très important.
La matière n’a cessé de se complexifier au gré des litiges entre les cautions et divers créanciers, sociétés, banques, bailleurs etc …
Lorsque les cautions sont assignées en paiement, elle s’interrogent naturellement sur les moyens qui leur permettraient de ne pas rembourser le créancier, d’échapper à leur engagement qu’elles avaient mal évalué au moment où elles l’ont donné, ou contestent plus simplement le principe même de leur paiement pour des raisons variées.
Selon une idée répandue, il serait possible d’ « annuler une caution bancaire »[1]. Cette croyance n’est pas tout à fait infondée.
Il existe en effet tout un corps de règles, qui, si elles ne sont pas respectées, permettront à la caution solidaire ou non, caution bancaire ou non de ne pas payer la dette garantie.
Le législateur et la jurisprudence ont mis en place de nombreuses règles et moyens protecteurs de la caution : mentions manuscrites, obligations d’information, devoir de mise en garde, prohibition des engagements disproportionnés …
En dernier lieu, le législateur a mis de l’ordre en la matière en concentrant l’essentiel des règles intéressant la caution dans le Code civil avec l’Ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.
Vous trouverez plus bas les moyens de défenses les plus fréquents que les cautions peuvent opposer pour échapper au paiement.
I – QUELQUES RAPPELS PROCÉDURAUX :
1. Le tribunal compétent, et les règles de procédure :
Le cautionnement peut-être « civil » ou « commercial ».
- s’il s’agissait d’un acte de commerce par nature (donné contre rémunération)
- s’il s’agissait d’un acte de commerce par accessoire (donné par un commerçant pour les besoins de son commerce)
- s’il s’agissait d’un acte de commerce par la forme
- si la caution avait un intérêt personnel et patrimonial dans l’opération
Antérieurement, on qualifiait le cautionnement de commercial, dans plusieurs cas de figure :
L’article L. 110-1 du Code de commerce, modifié par l’Ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés dispose désormais que « La loi répute actes de commerce : (…) 11° Entre toutes personnes, les cautionnements de dettes commerciales. »
Autrement dit, si la dette cautionnée est une dette commerciale, le cautionnement est réputé acte de commerce. L’objectif de la réforme est de celui « de bonne administration de la justice en permettant que le tribunal de commerce soit saisi à la fois du contentieux relatif à la dette principale et de celui relatif au cautionnement. »[2].
L’article 37, II de l’Ordonnance n° 2021-1192 dispose cependant que « Les cautionnements conclus avant la date prévue au 1er alinéa du I demeurent soumis à la loi ancienne, y compris pour leurs effets légaux et pour les dispositions d’ordre public. ». Cela signifie que les cautionnements conclus antérieurement au 1er janvier 2022 sont qualifiés selon les anciens critères mentionnés plus haut.
L’intérêt de la distinction entre caution civile et caution commerciale est essentiellement procédural.
Selon que le cautionnement est commercial ou civil, une série de règles spécifiques trouve à s’appliquer :
a. Compétence du tribunal :
Si le cautionnement est commercial, l’article L. 721-3, 3° du Code de commerce dispose que : « Les tribunaux de commerce connaissent : (…) 3° [Des contestations] relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. ». Si le cautionnement est un acte de commerce, le tribunal de commerce est donc compétent pour statuer sur les demandes relatives au cautionnement.
Si le cautionnement est civil, la juridiction de droit commun, le tribunal judiciaire demeure comptétent.
b. Liberté de la preuve ou formalisme :
Si le cautionnement est commercial, l’article L. 110-3 du Code de commerce ( https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000006219127 ) dispose qu’« à l’égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu’il n’en soit autrement disposé par la loi. »
Toutefois, si la caution est une personne physique ou que la créance n’est pas professionnelle, cette liberté de la preuve sera largement contredite, notamment en raison de l’important formalisme du Code civil entourant le contrat de cautionnement que nous évoquerons plus bas.
c. Prescription des obligations nées de l’acte de caution :
Dans le cas où le cautionnement est commercial, l’article L. 110-4 du Code de commerce dispose que « Les obligations nées à l’occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par cinq ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes ».
Dans le cas où le cautionnement est civil, le délai comme le point de départ de la prescription de l’action est néanmoins le même en matière civile selon l’article 2224 du Code civil.
d. Application des clauses compromissoires et autres clauses attributives de compétence:
Une série de clauses est inopposables aux non professionnels :
- La clause compromissoire (recours à l’arbitrage) en vertu de l’article 2061 du Code civil, lequel dispose que « Lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut lui être opposée. »
- La clause attributive de compétence territoriale, laquelle est « réputée non écrite à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant » selon l’article 48 du Code de procédure civile.
e – Présomption de solidarité passive :
Selon un usage très ancien, il existe une présomption de solidarité passive entre les codébiteurs d’une dette commerciale[3].
Autrement, dit s’agissant d’une caution personne physique, il existera une présomption de caution solidaire … Néanmoins, si la caution est une personne physique, la solidarité devra être expressément stipulée en vertu de l’article 2297 du Code civil .
2. La concentration des moyens et des demandes :
Il va de soi que les défenseurs de la caution doivent impérativement n’oublier aucun des arguments pertinents, le risque étant de se confronter au principe de concentration des moyens. En effet, selon l’Assemblée plénière de la Cour de Cassation, « il incombe au demandeur de présenter dès l’instance relative à la première demande à l’ensemble des moyens qu’il estime de nature à fonder celle-ci[4]. Cela signifie que la caution doit, dès la première instance, présenter l’ensemble des moyens de défense, ou se voir opposer l’autorité de la chose jugée.
En matière de cautionnement, toutefois, ce principe de concentration des moyens a pris une dimension particulière et s’est mué en principe de concentration des demandes. Dès l’instance initiale, la caution doit dès soulever l’ensemble des moyens qu’elle estime de nature à justifier le rejet total ou partiel de la demande, par exemple la demande relative à la responsabilité du créancier est assimilée à un moyen de défense, puisque par compensation la caution demande à être déchargé de son engagement[5] …
3. L’extinction de l’obligation principale pour une cause postérieure à la condamnation de la caution :
Si en vertu du principe de concentrations des moyens, la caution ne pourrait par exemple pas agir après qu’un jugement l’ait condamné, en répétition de l’indu parce qu’elle a découvert tardivement que la banque n’a pas versé les fonds aux emprunteurs[6], elle peut en revanche se prévaloir d’évènements postérieurs au jugement : ainsi une créance cautionnée qui avait finalement été rejeté du passif de la procédure collective après le jugement de la caution permettait à la caution d’opposer l’extinction de la créance pour une cause postérieure passée en force de chose jugée[7].
II – MOYENS DE DÉFENSE TENANT À L’OBLIGATION PRINCIPALE :
4. La nullité de l’obligation principale :
L’engagement cautionnement est accessoire. En conséquence, il paraît logique que la caution puisse opposer la nullité de la créance cautionnée.
Si l’obligation principale a déjà été annulée par le débiteur principal, la caution peut se prévaloir de la nullité sans difficulté. En revanche, traditionnellement, il demeurait difficile pour la caution d’invoquer la nullité relative de l’obligation principale. En effet, la chambre mixte de la Cour de cassation avait considéré qu’il s’agissait d’ « exceptions purement personnelles » au débiteur principal, que la caution ne pouvait invoquer[8].
Cela privait donc la caution de pouvoir invoquer la nullité pour dol de la personne cautionnée par exemple.
Cependant, le nouvel article 2298 du Code civil dispose désormais que « La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, qui appartiennent au débiteur (…) », ces dispositions s’appliquant aux contrats de cautions conclus après le 1er janvier 2022.
5. L’exception de nullité est perpétuelle :
La nullité que la caution souhaiterait opposer au créancier est soumise aux délais de prescription de droit commun.
Toutefois selon un adage, Quae temporalia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum (Littéralement, « Ce qui est temporel à faire est éternel à recevoir »). Aussi, si l’action en nullité se prescrit, l’exception de nullité est quant à elle perpétuelle.
Depuis quelques années désormais, la Cour de cassation considère que l’exception de nullité est perpétuelle tant que le contrat principal n’a pas commencé à être exécuté[9]. Cette solution fait écho au nouvel article 1185 du Code civil selon lequel « L’exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n’a reçu aucune exécution »
6. L’irrégularité du taux effectif global :
Désormais, eu égard à la rédaction du nouvel article 2298 du Code civil, il semblerait que la caution puisse invoquer l’irrégularité affectant la mention du taux effectif global (TEG) figurant dans le contrat de prêt cautionné, dont la sanction est la déchéance du droit aux intérêts conventionnels, moyen de défense qui semblait pouvoir être qualifié d’exception purement personnel au regard des anciennes règles jurisprudentielles.
La déchéance du droit aux intérêts permettrait en toute hypothèse à la caution de réaliser une économie sur la dette d’intérêts qui peut donc être partiellement ou totalement effacée.
Notre cabinet dispose d’une expertise très spécifique en la matière, nous vous renvoyons vers la thèse de doctorat que nous avons réalisé en la matière.
7. L’extinction de l’obligation principale par la prescription de la demande en paiement :
La caution peut bien entendu opposer la prescription des demandes de la partie adverse lorsque la demande a été introduite tardivement. Le délai de prescription de droit commun est de 5 ans comme nous l’avons indiqué plus haut.
Ce délai aurait pu, en toute hypothèse, se révéler plus court puisqu’en matière de crédit à la consommation, les actions en paiement engagées contre les consommateurs doivent être engagées dans un délai de deux ans selon l’article R. 312-35 du Code de la consommation (contrats de crédit à la consommation), ou selon l’article L. 218-2 du Code de la consommation(contrats de consommation) ces délais sont d’ailleurs un délai de forclusion. Le point de départ de ces délais est la date d’exigibilité des sommes, soit la déchéance du terme, c’est à dire le terme du prêt.
Cependant, la Cour de cassation considérait que dès lors que le prêteur ne fournissait aucun bien ou service à la caution qui garantissait le remboursement du prêt consenti, celle-ci ne pouvait lui opposer la prescription biennale de l’article L. 218-2 du Code de la consommation[10].
Néanmoins, depuis que l’Ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 est venu modifier l’article article 2298 du Code civil, la caution peut donc opposer une exception inhérente à la dette, et en l’occurrence la prescription biennale dont pourrait se prévaloir le consommateur cautionné.
C’est ainsi que la Cour de cassation, anticipant la réforme du droit des sûretés, est revenu sur sa précédente jurisprudence dans un arrêt du 20 avril 2022[11] et autorise donc la caution à se prévaloir de la prescription biennale de la dette.
8. L’extinction de l’obligation principale : présentation :
La caution garantie le paiement d’une dette. Les articles 1342 du Code civil et suivants énumèrent les causes d’extinction de l’obligation qui sont : le paiement, la compensation, la confusion, la remise de dette, l’impossibilité d’exécuter.
L’ancien article 1234 du Code civil mentionnait encore la prescription et la nullité évoquées plus haut, ainsi que la novation, la résolution.
Un paiement total du débiteur libère en effet la caution, cela ne pose pas de difficulté.
Si d’aventure il y a plusieurs dettes et que seulement l’une d’entre elle est cautionnée. L’article 1342-10 du Code civil dispose que « Le débiteur de plusieurs dettes peut indiquer, lorsqu’il paie, celle qu’il entend acquitter. A défaut d’indication par le débiteur, l’imputation a lieu comme suit : d’abord sur les dettes échues ; parmi celles-ci, sur les dettes que le débiteur avait le plus d’intérêt d’acquitter. A égalité d’intérêt, l’imputation se fait sur la plus ancienne ; toutes choses égales, elle se fait proportionnellement. ». En toute hypothèse, à défaut d’indication, le débiteur principal, peut avoir le plus intérêt d’acquitter celle de la caution qui peut ensuite exercer un recours contre lui.
9. L’extinction de l’obligation principale par la compensation :
L’article 1347 du Code civil dispose que « la compensation est l’extinction simultanée d’obligations réciproques entre deux personnes. ». Autrement, il s’agit pour la caution de démontrer qu’elle détient une créance sur son créancier qui recherche son paiement.
Plus spécifiquement, l’article 1347-6 du Code civil dispose que « la caution peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal. Le codébiteur solidaire peut se prévaloir de la compensation de ce que le créancier doit à l’un de ses coobligés pour faire déduire la part divise de celui-ci du total de la dette. »
Cela signifie que la caution peut se prévaloir de la compensation que pouvait opposer le débiteur principal quand bien même ce dernier ne l’avait pas lui même invoqué.
Cette compensation peut aussi être invoquée si le codébiteur solidaire, par exemple une caution solidaire conjointe, a lui même une créance à opposer.
10. L’extinction de l’obligation principale par la confusion :
Selon l’article 1349 du Code civil, « La confusion résulte de la réunion des qualités de créancier et de débiteur d’une même obligation dans la même personne. Elle éteint la créance et ses accessoires, sous réserve des droits acquis par ou contre des tiers. ».
L’article 1349-1 du Code civil précise plus spécifiquement que « Lorsqu’il y a solidarité entre plusieurs débiteurs ou entre plusieurs créanciers, et que la confusion ne concerne que l’un d’eux, l’extinction n’a lieu, à l’égard des autres, que pour sa part. Lorsque la confusion concerne une obligation cautionnée, la caution, même solidaire, est libérée. Lorsque la confusion concerne l’obligation d’une des cautions, le débiteur principal n’est pas libéré. Les autres cautions solidaires sont libérées à concurrence de la part de cette caution. »
Concrètement, cette confusion peut intervenir lorsque le débiteur exerce son droit au retrait litigieux, visé par l’article 1699 du Code civil, relatif aux cessions de créance, d’ailleurs fréquentes en matière bancaire.
11. L’extinction de l’obligation principale par la remise de dette :
« La remise de dette est le contrat par lequel le créancier libère le débiteur de son obligation. », selon l’article 1350 du Code civil. On comprend aisément que si le créancier consent à libérer le débiteur de ses obligations, la caution solidaire bénéficie de l’extinction de l’obligation principale. D’ailleurs, la Loi le prévoit expressément : « La remise de dette accordée au débiteur principal libère les cautions, même solidaires. » (article 1350-2 du Code civil)
12. L’extinction de l’obligation principale par l’impossibilité d’exécuter :
L’article 1351 du Code civil indique que « L’impossibilité d’exécuter la prestation libère le débiteur à due concurrence lorsqu’elle procède d’un cas de force majeure et qu’elle est définitive, à moins qu’il n’ait convenu de s’en charger ou qu’il ait été préalablement mis en demeure. », tandis que l’article 1351-1 du Code civil précise que « Lorsque l’impossibilité d’exécuter résulte de la perte de la chose due, le débiteur mis en demeure est néanmoins libéré s’il prouve que la perte se serait pareillement produite si l’obligation avait été exécutée. Il est cependant tenu de céder à son créancier les droits et actions attachés à la chose. ».
La perte de la chose paraît être le cas d’ « impossibilité d’exécuter » la plus concrète au regard des obligations de la caution qui garantirait non pas le paiement d’une somme d’argent, mais une obligation portant sur une chose …
13. L’extinction de l’obligation principale par la novation :
L’article 1329 du Code civil dispose que « La novation est un contrat qui a pour objet de substituer à une obligation, qu’elle éteint, une obligation nouvelle qu’elle crée. Elle peut avoir lieu par substitution d’obligation entre les mêmes parties, par changement de débiteur ou par changement de créancier. ».
En pratique, la novation ne doit pas être confondu de l’avenant, notion proche, qui vient constater la modification des obligations … On retiendra que la novation se caractérise par l’intention d’éteindre l’ancienne obligation et de créer une nouvelle obligation.
14. L’extinction de l’obligation principale par la résolution du contrat :
La caution a toujours pu opposer au créancier toutes les exceptions que sont inhérentes à la dette, la résolution du contrat est donc naturellement concernée, comme la déjà jugé la Cour de cassation[12], et cela malgré sa jurisprudence relatives aux exceptions purement personnelles.
Ceci est d’ailleurs parfaitement cohérent avec la possibilité que la Cour de cassation a laissé à la caution de pouvoir agir en responsabilité contre le créancier lorsque ce dernier est fautif envers le débiteur garanti.
Il convient de rester vigilant car une résolution peut générer d’autres obligations, de restitution notamment, dont la caution resterait tenu …
15. L’inexigibilité de la dette principale :
L’exigibilité de la dette principale est une condition préalable aux poursuites. En effet, une caution garantit le débiteur « en cas de défaillance de celui-ci. » selon l’article 2288 du Code civil. Aussi, le risque garanti n’est pas intervenu tant que le débiteur principal n’est pas défaillant, c’est à dire tant que l’obligation principale n’est pas exigible. La défaillance se rattache donc au caractère accessoire du cautionnement.
Toutefois, le contrat peut préciser les contours de cette défaillance et les cas dans lesquels l’obligation principale est exigible. Le contrat de crédit et la notion de déchéance du terme illustrent cette hypothèse. (Nous vous invitions d’ailleurs à lire notre article « La Déchéance du terme du crédit immobilier : quels moyens de défense ? »)
En la matière, une analyse attentive du contrat se révèlera peut-être précieuse pour mesurer si la dette est effectivement exigible.
On notera que selon le nouvel article 2298 alinéa 2 du Code civil, « la caution ne peut se prévaloir des mesures légales ou judiciaires dont bénéficie le débiteur en conséquence de sa défaillance, sauf disposition spéciale contraire. ». Cela l’empêcherait notamment de bénéficier de délais de grâce qu’une juridiction accorderait au débiteur principal.
16. L’inexigibilité de la dette principale : le cas de la déchéance du terme du crédit :
En principe, et cela peut paraître étonnant, la déchéance du terme n’est pas opposable à la caution[13].
Toutefois, les contrats de crédit dérogent généralement à ce principe et il n’est pas exigé une renonciation expresse à l’inopposabilité qui peut résulter de l’engagement tacite de payer dès la déchéance du terme[14] ou en acceptant expressément toutes les clauses et conditions du contrat principal[15].
17. L’inexigibilité de la dette principale : le cas de la prorogation du terme du crédit :
Puisque la prorogation produit un effet sur l’exigibilité de la dette, on pourrait considérer que la dette principale n’est pas opposable à la caution.
L’alinéa 1er de l’article 2320 du Code civil dispose cependant que « La simple prorogation de terme, accordée par le créancier au débiteur principal, ne décharge pas la caution. ».
Toutefois, selon le second alinéa du même article, « Lorsque le terme initial est échu, la caution peut soit payer le créancier et se retourner contre le débiteur, soit, en vertu des dispositions du livre V du code des procédures civiles d’exécution, solliciter la constitution d’une sûreté judiciaire sur tout bien du débiteur à hauteur des sommes garanties. Elle est alors présumée justifier de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de sa créance, sauf preuve contraire apportée par le débiteur. »
Cela signifie que la caution a le choix entre payer et opposer la prorogation au créancier. Dans le premier cas, la caution exercera ensuite son action récursoire contre le débiteur. Dans le second cas, la caution peut constituer une sûreté conservatoire sur les biens du débiteur.
18. L’inexigibilité de la dette principale : le cas du compte courant cautionné
Dans la vie des affaires, les banques demandent fréquemment aux dirigeants de se porter caution solidaire en garantie du solde d’un compte courant[16]. Il est communément admis que son solde n’est exigible qu’à compter de la clôture du compte. Ainsi, la caution peut opposer l’exception de non-clôture du compte courant appartenant au débiteur principal[17].
A ce sujet, le nouvel article 2319, issu de l’Ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, prévoit très spécifiquement que « La caution du solde d’un compte courant ou de dépôt ne peut plus être poursuivie cinq ans après la fin du cautionnement. ». En effet, il serait regrettable que tant qu’une épée de Damoclès soit suspendue au dessus de la tête de la caution ad vitam æternam tant que le compte n’est pas clôturé …
III – MOYENS DE DÉFENSE PROPRES À LA CAUTION :
19. L’absence de poursuite préalable du débiteur principal : le bénéfice de discussion :
Si la caution accordée n’est pas une caution solidaire, elle peut se prévaloir du « bénéfice de discussion » que l’article 2305 du Code civil défini comme « permet[tant] à la caution d’obliger le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal. ».
Désormais, les cautions sont généralement solidaires, ce qui rend l’hypothèse plutôt rare, hormis peut-être dans des contrats entre particuliers …
L’obligation faite au créancier de poursuivre d’abord le débiteur principal est en vérité peu contraignante, car elle n’implique pas par exemple d’obtenir une décision de justice condamnant le débiteur principal.
L’article 2305-1 du Code civil précise le mécanisme de ce « bénéfice de discussion », qui n’est pas aussi bénéfique que cela pour la caution :
« Le bénéfice de discussion doit être invoqué par la caution dès les premières poursuites dirigées contre elle.
La caution doit indiquer au créancier les biens du débiteur susceptibles d’être saisis, qui ne peuvent être des biens litigieux ou grevés d’une sûreté spéciale au profit d’un tiers.
Si le créancier omet de poursuivre le débiteur, il répond à l’égard de la caution de l’insolvabilité de celui-ci à concurrence de la valeur des biens utilement indiqués. »
20. L’extinction de l’obligation de règlement de la caution :
La caution est tenue par une obligation de « règlement » et une obligation de « couverture ». Cette distinction d’origine doctrinale revêt en pratique une importance fondamentale pour déterminer l’étendue des obligations de la caution.
L’obligation de règlement consiste pour la caution à garantir le paiement des dettes présentes, tandis que l’obligation de couverture consiste à payer les dettes nées pendant la période de temps précisée par l’obligation de couverture (voir infra).
Naturellement, l’obligation de règlement s’éteint comme toute obligation par le paiement, la compensation, la confusion, la remise de la dette, la prescription ou la forclusion et la novation (pour ces notions voir supra).
S’agissant du paiement de la caution, on notera tout particulièrement que « Le paiement partiel s’impute d’abord sur les intérêts » (article 1343-1 du Code civil). (Nous vous invitions d’ailleurs à lire notre article en lien avec ce sujet : « Pourquoi paie t-on d’abord les intérêts lors d’un emprunt immobilier ? »)
S’agissant de la compensation, la jurisprudence considère que la compensation opérée entre une créance de dommages-intérêts résultant du comportement fautif du créancier à l’égard de la caution lors de la souscription de son engagement, et la dette due par cette dernière n’éteint pas la dette principale garantie mais, à due concurrence, l’obligation de la caution[18]. Le nouvel article 2299 du Code civil dispose désormais ce type de manquement n’est plus sanctionné par des dommages et intérêts mais par une déchéance « à hauteur du préjudice subi » : « Le créancier professionnel est tenu de mettre en garde la caution personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier. A défaut, le créancier est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci. »
21. L’extinction de l’obligation de règlement de la caution : la forclusion contractuelle :
Il arrive parfois que le contrat de caution stipule un délai de forclusion plus court que ne l’aurait été le délai de prescription de droit commun.
Dans un arrêt du 26 janvier 2016, la Cour de cassation avait considéré que la clause qui fixe un terme au droit d’agir du créancier institue un délai de forclusion[19]. Il s’agissait en l’espèce de clauses mentionnant que « la caution est engagée pour la durée du prêt cautionné majorée de deux ans, ce délai supplémentaire étant prévu pour permettre à la banque d’actionner, s’il y a lieu, la caution au titre de son engagement de règlement ».
Le délai dans lequel le droit d’action de la banque se trouve enfermé s’analyse en fait comme un délai de forclusion, et ne peut donc être interrompu que par une demande en justice formée directement à l’encontre de la caution.
Ce même arrêt invitait à ne pas confondre la prescription du titre exécutoire (10 ans) et la forclusion résultant de l’extinction de l’obligation contractuelle qu’il constate.
On observe encore que l’article 2245, portant sur l’interruption de la prescription en cas interpellation faite à l’un des débiteurs solidaires par une demande en justice ou par un acte d’exécution, n’est pas applicable à la forclusion.
(S’agissant d’une forclusion de la caution, nous vous invitions à consulter notre article sur un cas rencontré par le cabinet « Caution solidaire libérée d’une saisie rémunération en raison de l’action tardive de la banque : “durée du prêt“ et caractère accessoire de la caution. »)
22. L’extinction de l’obligation de couverture de la caution : le terme de l’engagement.
L’obligation de couverture existe lorsque les dettes futures de la caution sont garanties. L’obligation de couverture détermine la durée pendant laquelle la caution couvre les dettes garanties. En vertu de l’article 2316 du Code civil, « Lorsqu’un cautionnement de dettes futures prend fin, la caution reste tenue des dettes nées antérieurement, sauf clause contraire. ».
Le cautionnement est souvent assortie d’un terme qui fixe la fin de l’obligation de couverture.
D’ailleurs, l’article 2315 du Code civil préserve la caution des engagements perpétuels et leur permet de procéder à la résiliation de son engagement : « Lorsqu’un cautionnement de dettes futures est à durée indéterminée, la caution peut y mettre fin à tout moment, sous réserve de respecter le délai de préavis contractuellement prévu ou, à défaut, un délai raisonnable. »
Cette résiliation ne vaut que pour l’avenir. Les dettes nées antérieurement restent garanties.
23. L’extinction de l’obligation de couverture de la caution : le décès de la caution et le sort des héritiers.
Le décès de la caution n’éteint pas tout à fait sa dette. En effet, l’article 2317 du Code civil, « Les héritiers de la caution ne sont tenus que des dettes nées avant le décès. Toute clause contraire est réputée non écrite. ». On notera cependant que les héritiers ne sont pas tenu d’accepter purement et simplement une succession et que l’héritier ayant accepté une succession « peut demander à être déchargé en tout ou partie de son obligation à une dette successorale qu’il avait des motifs légitimes d’ignorer au moment de l’acceptation, lorsque l’acquittement de cette dette aurait pour effet d’obérer gravement son patrimoine personnel. » (article 786, al. 2 du Code civil).
24. L’extinction de l’obligation de couverture de la caution : la cession de créance.
Si la créance principale vient à être cédée, on pourrait s’interroger sur la pérennité de l’engagement de caution. Toutefois, l’article 1321 alinéa 3 du Code civil dispose que « Elle s’étend aux accessoires de la créance. ». En raison de son caractère accessoire, la caution suit donc au cours de la cession l’obligation principale.
La doctrine s’interroge toutefois de savoir si la cession de créance emportant changement de créancier peut emporter extinction de l’obligation de couverture, la caution ne restant alors tenu que des dettes nées avant la cession[20].
25. L’engagement disproportionné de la caution.
Le caractère disproportionné de l’engagement de caution est sans conteste l’un des moyens les plus connu permettant de réduire l’engagement de la caution.
Le juge de l’exécution est même tenu d’examiner cette demande notamment lorsqu’il est saisi de la question de la régularité d’une saisie conservatoire[21].
Cette étude de proportionnalité est initialement prétorienne. Le créancier professionnel engage sa responsabilité s’il met à la charge de la caution un engagement disproportionné au regard de ses biens et revenus. Selon la première chambre civile de la Cour de cassation, en cas de cautionnement excessif, le préjudice subi par la caution ne saurait être équivalent à la dette tout entière, mais seulement à la mesure excédant les biens que la caution pouvait proposer en garantie[22].
Le législateur avait consacré cette solution à l’égard des cautions personnes physiques. L’article L. 332-1 du Code de la consommation disposait qu’ « un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. »
Selon cette disposition, la caution était totalement déchargée en cas de cautionnement disproportionné. Le régime qui accompagnait cette sanction était d’ailleurs très intéressant pour la caution. Non seulement, la décharge produisait effet à l’égard des cofidéjusseurs (codébiteurs, coobligés, autres cautions solidaires)[23], mais en plus la disproportion s’analysant comme un pur moyen de défense échappait à toute prescription[24] !
Depuis l’Ordonnance n°2021-1192 du 15 septembre 2021, cette disposition a été abrogée et remplacé par un nouveau texte. La jurisprudence relative à cet article demeure toujours applicable aux cautionnements passés avant le 1er janvier 2022. Par ailleurs, l’exigence de proportionnalité posée par la jurisprudence hors le champ d’application de cet article reste également applicable.
L’article 2300 du Code civil dispose désormais que « Si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné aux revenus et au patrimoine de la caution, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager à cette date. ».
Autrement dit, l’engagement de la caution, et les sommes dont elle est potentiellement débitrice en raison de son engagement, seront donc réduites corrélativement à la disproportion constatée.
26. La violation du devoir de mise en garde du créancier :
La caution peut se prévaloir de l’absence de mise en garde du créancier professionnel. Depuis plusieurs années, la Cour de cassation retient la responsabilité de la banque qui manque à son devoir de mise en garde[25].
Le préjudice réparable est celui de la perte d’une chance de ne pas avoir contracté[26], les dommages et intérêts accordés pouvant donc être d’un montant quasiment égal à celui des sommes dues[27].
En matière de caution, la particularité est que cette mis en garde est double. Elle porte à la fois sur les capacités de remboursement de la caution et le risque d’endettement du débiteur principal[28] ! Le moyen peut donc se révéler redoutable !
27. Non-accomplissement de l’obligation d’information annuelle de la caution par la banque : la déchéance des intérêts échus :
L’obligation d’information annuelle de la caution prescrite par l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier dispose que :
« Les établissements de crédit ou les sociétés de financement ayant accordé un concours financier à une entreprise, sous la condition du cautionnement par une personne physique ou une personne morale, sont tenus au plus tard avant le 31 mars de chaque année de faire connaître à la caution le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation bénéficiant de la caution, ainsi que le terme de cet engagement. Si l’engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée.
La réalisation de cette obligation légale ne peut en aucun cas être facturée à la personne qui bénéficie de l’information.
Le défaut d’accomplissement de la formalité prévue à l’alinéa précédent emporte, dans les rapports entre la caution et l’établissement tenu à cette formalité, déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information. Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l’établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette. »
Concrètement, le créancier établissement de crédit, est « déchu », c’est à dire, perd son droit aux intérêts dans les conditions exposé par l’article susvisés.
28. Non-accomplissement de l’obligation d’information annuelle de la caution : l’affectation prioritaire des paiements du débiteur au règlement du principal :
Un moyen assez redoutable et peu connu est celui de celui de l’affectation prioritaire des paiements du débiteur au règlement du principal.
En effet, le dernier paragraphe de l’article L. 313-22 du Code monétaire et financier précité, précise que si l’obligation d’information annuelle n’est pas accomplie, la caution ne doit non seulement aucun intérêt mais également que « Les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés, dans les rapports entre la caution et l’établissement, affectés prioritairement au règlement du principal de la dette ».
Ci-bas une illustration, d’un établissement de crédit qui a procédé à une « ventilation des règlements » entre le capital et les intérêts du débiteur :
Or, comme indiqué plus haut dans les rapports entre la caution et l’établissement, cette ventilation n’a pas lieu d’être : les 36.222,08 euros réglés doivent être affectés prioritairement au règlement du principal de la dette.
Pour une application en jurisprudence, on mentionnera la motivation d’un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 6 mars 2019[29] : « Attendu que pour condamner M. X… à payer la somme de 360 990 euros à la banque, l’arrêt retient que celle-ci doit être déchue des intérêts dès l’année 2008 et que les paiements effectués par le débiteur principal sont réputés affectés prioritairement au règlement du principal de la dette puis en déduit que la créance s’établit au capital prêté, soit 630 000 euros, déduction faite des versements effectués, soit deux échéances payées pour un montant total de 180 000 euros et un paiement (…) d’un montant de 89 010 euros ; Qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. X… qui faisait valoir que devaient être déduits, en outre, de la créance de la banque des paiements d’intérêts du prêt effectués par la société Albert pour un montant total supplémentaire de 56 051,37 euros, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ; »
29. L’octroi de délais de grâce :
Ces délais de grâce sont prévus par l’article 1343-5 du Code civil, lequel dispose que :
« Le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.
Par décision spéciale et motivée, il peut ordonner que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit au moins égal au taux légal, ou que les paiements s’imputeront d’abord sur le capital.
Il peut subordonner ces mesures à l’accomplissement par le débiteur d’actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette.
La décision du juge suspend les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le créancier. Les majorations d’intérêts ou les pénalités prévues en cas de retard ne sont pas encourues pendant le délai fixé par le juge.
Toute stipulation contraire est réputée non écrite.
Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux dettes d’aliment. »
Il est bien entendu recommandé de bien justifier et motiver ses demandes au regard de la situation de la caution. Ces demandes sont généralement très courantes, il est donc impératif que la caution puisse justifier du sérieux de sa demande.
V – MOYENS DE DÉFENSE SPÉCIFIQUES EN CAS DE PROCÉDURE COLLECTIVE (REDRESSEMENT JUDICIAIRE, LIQUIDATION JUDICICAIRE) :
(À parfaire)
VI – LES RECOURS DE LA CAUTION :
(À parfaire)
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[1] il suffit de consulter les termes les plus recherchés sur les moteurs de recherches pour s’en convaincre.
[2] Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance portant réforme du droit des sûretés : JO, 16 sept. 2021.
[3] Cass. req., 20 oct. 1920.
[4] Cass., Ass. plén., 7 juill. 2006, Cesareo, n°04-10.672 ; Bull. Ass. plén., n°8, p. 21.
[5] Cass. civ. 1ère, 1er juil. 2010, n°09-10.364 ; Bull. civ. I, n° 150 ; Cass. com., 2 oct. 2012, n°11-19.323, inédit ; Cass. com., 26 janv. 2016, n°12-21.285, inédit
[6] Cass. civ. 2ème, 27 févr. 2020, n°18-23.370 ; Publié au Bulletin
[7] Cass. com., 22 janvier 2020, 18-19.526 ; Publié au Bulletin
[8] Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, n°03-15.602 ; Bull. Ch. mixte, n° 5 ; voir aussi Cass. com., 27 janv. 2021, 18-22.541, inédit.
[9] Cass. com., 31 janv. 2017, n°14-29.474, Publié au bulletin ; Cass. com., 18 mars 2020, 18-16.099, inédit.
[10] Cass. civ. 1ère, 6 sept. 2017, n°16-15.331 ; Bull. civ. I, n° 185.
[11] Cass. civ. 1ère, 20 avr. 2022, n°20-22.866, Publié au Bulletin.
[12] Cass. civ. 1ère, 20 déc. 1988, n°87-13.129 ; Bull. civ. I, n°368.
[13] Cass. civ. 1ère, 20 déc. 1976, n°75-12.439 ; Bull. civ. I, n°415 ; Cass. com. 5 oct. 1983, n°82-10.351 ; Bull. civ. IV, n°254 ; Cass. civ. 1ère, 30 oct. 1984, n°82-14.062 ; Bull. civ. I, n°290.
[14] Cass. com. 13 mai 2003, n°00-15.642, inédit.
[15] Cass. com. 11 juill. 1988, n°86-11.689, Bull. civ. IV, n°236.
[16] On mettra d’ailleurs particulièrement en garde les dirigeants qui cèdent leur entreprise de ne pas omettre de demander à faire substituer par le nouveau dirigeant en qualité de caution en ses lieu et place.
[17] Cass. civ. 1ère, 24 janv. 1990, n°87-19.409 ; Bull. civ. I, n° 20 p. 14.
[18] Cass. com., 13 mars 2012, n°10-28.635 ; Bull. civ. IV, n° 51 (https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000025529833 ).
[19] Cass. com., 26 janv. 2016, n° 14-23.285.
[20] G. MÉGRET et L. BOUGEROL, Le guide du cautionnement 2022/2023, Dalloz, coll. Guides, 2022.
[21] Cass. civ. 2ème, 14 janv. 2021, n°19-18.844 ; Publié au Bulletin.
[22] Cass. civ. 1ère, 9 juill. 2003, n°01-14.082 ; Bull. civ. I, n° 167, p. 130.
[23] Cass. ch. mixte, 27 févr. 2015, 13-13.709, Bull. ch. mixte, n° 2.
[24] Cass. civ. 1ère, 31 janv. 2018, 16-24.092 ; Bull. civ. I, n° 13.
[25] Cass. civ. 1ère, 12 juillet 2005, n°03-10.921, Bull. civ. I, n° 327 p. 271.
[26] Cass. Com., 20 oct. 2009, n° 08-20.274, Bull. civ. IV, n° 127 ; Cass. civ. 1ère, 5 mars 2015, n°14-11.205, inédit.
[27] Cass. com., 8 nov. 2011, 10-23.662.
[28] Cass. com., 15 nov. 2017, n°16-16.790; Publié au Bulletin
Maître Amaury Ayoun - Avocat 
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